【裁判规则】

在履行建设工程施工合同过程中，承包人将工程分包，发包人在质保期限届至前，明确表示免除分包人的质保义务并提前返还质保金的，实际施工人的质保责任随之免除，分包人无权扣留质保金。——————王某与南通A建设集团有限公司苏州分公司建设工程施工合同纠纷案

【规则理解】

一、分包

分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。

实践中，不具备相应资质的个人或团体挂靠在有资质的建设公司名下，对外接受分包的现象非常普遍。俗称的“包工头”就是典型。

二、质保金

项目工程质保金，一般有两层含义：质量保修金和质量保证金。

质量保修金，是由合同双方约定从应付合同价款中预留的，当标的物出现质量问题，需要进行修理时，用于支付修理费用的资金。

质量保证金，是施工单位根据建设单位的要求，在建设工程承包合同签订之前，预先交付给建设单位，用以保证施工质量的资金。

江苏迈图律师事务所主任陈柳律师在2016年4月便代理了一起因分包人被免除质保责任后扣留实际施工人质保金的引起建设工程施工合同纠纷，在相关立法不够完善、尚存在空白的情况下，结合法理和实践经验进行了代理，可喜的是，最终的仲裁裁决也确实印证了我们的想法并支持了原告全部仲裁请求。希望能给同仁和当事人在处理类似建设工程施工合同纠纷时提供一些思路和启发。

【典型案例】

申请人：王某，男，汉族，1971年XX月XX日生，住苏州市吴中区XX花园XX号。身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托代理人：陈柳，江苏迈图律师事务所律师。

被申请人：南通A建设工程有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市工业园区XX路XX号XX室。负责人：杨某某。

【基本案情】

2011年1月26日，A公司与江苏省B劳动教养管理所签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定由被申请人承建江苏省B劳动教养管理所发包的“江苏省B戒毒康复中心工程（一期）”的土建安装工程。之后，双方又补充签订了三份《补充施工合同》。2011年3月12日，A公司与王某签订了《内部承包合同》，约定由A公司将以上工程分包给王某施工。该工程于2012年12月12日竣工并发包人经江苏省B劳动教养管理所验收合格。2013年11月27日经审计审定，该项目工程造价为42748978.41元。

2015年12月2日，发包人江苏省B劳动教养管理所向申请人王某出具了一份《情况说明》，证实其已经向本案被申请人A公司付清了全部工程款。

根据《内部承包合同》，A公司应当向王某支付的工程款为39542805.03元，A公司已经支付38658380.41元，被申请人A公司尚结欠申请人王某884424.62元。

被申请人A公司与江苏省B劳动教养管理所签订的《建设工程施工合同》约定：“5%质量保修金待竣工验收满一年后的一个月内支付2%，待竣工验收满三年后的一个月内付2%，待竣工验收满五年后付清。”三份《补充施工合同》约定的付款内容与此基本一致。A公司与王某签订的的《内部承包合同》约定：1、“按主合同规定建设方款到甲方后扣除管理费后同比例支付”2、工程竣工验收后，按主合同预留5%作为工程质量保修金，若保修期满无质量问题，甲方收到业主退还的质量保修金后无息退还给乙方（王某）。

申请人王某申请A公司退还全部5%的质量保修金。

【争议焦点】

本案中，4%的质量保修金已经到期，应当依约支付给申请人王某没有疑问。而剩余1%的质量保修金尚未到期，发包人B劳动教养管理所就已经将该部分质保金提前支付给A公司，那么王某在此情况下是否应当继续承担该质量保证责任？

【代理意见】

代理人认为

1、B劳动教养管理所将1%未到期的质量保修金提前支付给A公司，A公司也予以接受，应当视为双方用实际行为对合同条款作出了口头变更，A公司不再承担质保责任。

合同的本质是双方意思表示一致达成的合意，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、三十七条、七十七条的规定：

第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立；

第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第七十七条 当事人协商一致，可以变更合同。

虽然法律对“实际行为可改变合同约定”没有明确的规定，但根据《合同法》第十六、三十七、七十七条充分尊重当事人意思自治的立法精神，以及各地区法院审判实践，应当认定为原5%质保金的约定下降为0。

2、王某作为实际施工人，是质保责任的最终承担者，也是质保金退还的的正确流向。

王某和A公司签订的《内部承保协议》约定：“…按主合同规定建设方款到甲方后扣除管理费后同比例支付”；“工程竣工验收后，按主合同预留5%作为工程质量保修金，若保修期满无质量问题，甲方收到业主退还的质量保修金后无息退还给乙方”。

可以看出，a）双方仅存在工程分包和承包关系，A公司有权扣除的仅有作为被挂靠一方收取的佣金性质的管理费，实际施工人王某是质保责任的最终承担人，自然的也应当是验收期满后质保金退回的最终流向。《建设工程施工合同司法解释》第二十五条突破了合同相对性，规定了发生质量问题时实际施工人的责任，毫无疑问一旦工程发生质量问题，王某将成为适格的被告承担最终责任，那么如果再剥夺实际施工人按时收回质保金的权利，于法于理都没有根据

b）其次，《内部承包协议》是基于《建设工程施工合同》作出的，二者实际上存在主从合同关系，主合同的存在才给了从合同得以存在和履行的基础。且不说《内部承包协议》本身就约定了“款到甲方后便按比例支付”，即便以主从合同的民法原理来看，主合同变更的，从合同的相应条款也应当作适当的变更以符合双方真实意思表示。如前所述，《建设工程施工合同》已经因实际行为对质保金条款作出了变更，质保条款归于无效。毫无疑问从合同《内部承保协议》也应当作相应的调整。

c）最后，代理人认为，法律对于工程质量对实际施工人有强制性的规定，这也是督促实际施工人审慎施工高质量完成工程的应有之义，实际施工人对此质保义务无任何推脱之意，若最终发生质量问题，实际施工人可能仍负有不可推卸的责任。但本被申请人A公司作为分包方，在发包人免除质保义务的前提下，无故拖欠该质保金拒不返还，没有任何事实或法律依据，有不当得利之嫌。    

【裁判要旨】

B劳动教养管理所已将涉案工程款（包括质保金）全部支付给了A公司，A公司在收到全部工程款后既没有退还也没有提出异议，故B劳动教养管理所和A公司之间的结清质保金的行为应当视作对主合同中的质保金支付条款做了变更，由此导致了本案所涉内部承包合同中对质保金条款中的质保金比例由原来的5%降为0。而本工程实际施工人是申请人王某，故该部分质保金应归属于申请人。申请人王某自从A公司接收B劳动教养管理所全额工程款之日起，即获得了该部分款项的请求权。现申请人于2016年1月6日向本会提出请求，视为王某同意承担该部分责任，故仲裁庭应支持申请人王某的该部分请求。