视听资料作为一种独立的诉讼证据，兼具有书证和物证的优点，已被越来越多的当事人所采用，同时，随着信息化技术的快速发展和录音录像设备的普及，视听资料的制作也日趋简便。但在现实中，双方当事人为防止事后纠纷的发生，在行为时就约定用录音或录像的方式将事情经过记录下来的情况少之又少，大部分的视听资料是通过偷录的方式所取得的，这种取证方法可能会侵犯他人的合法权益，那么随之而来的就是对偷录视听资料证据能力的争议。

偷录是指未经对方同意，在对方不知情的情况下，利用自身秘密携带的录音录像设备对他人的活动进行的录制。与之相似的一个名词是窃录，但这两者的含义相差甚远。窃录是指在他人的活动场所如办公室、卧室、手机中安装录音、录像设备的行为，此种行为侵犯了他人的隐私权，且违反了法律禁止性规定。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零六条规定：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。这一内容是对非法证据排除规则的规定，同样适用于偷录视听资料，从这条规定来看，视听资料成为证据的前提有三个：一是未严重侵害他人合法权益，二是未违反法律禁止性规定，三是未严重违背公序良俗。

较之于之前的法律规定（《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》），这一司法解释在利益选择中更倾向于当事人的合法权益，就偷录视听资料而言，当事人取证的难度稍有降低，采纳取证方式瑕疵的证据，案件事实就可能得到证明，更有利于体现实体公正。但是这一规定仍有不足之处，“合法权益”和“法律”的范畴没有明确规定，其次，严重程度的把握每位法官都有不同的理解，为更好使得这一规定运用到司法实践中，需要对这规定作出解释。

法律对偷录视听资料缺乏完善的法律规定，这就使得法官对偷录视听资料的判断是自由裁量的过程，对偷录视听资料的证据能力判断不同的法院有着不同的做法，抽象笼统的规定需要法官根据利益平衡对此作出判断。

相关案例：

1．张某与肖某离婚纠纷【（2015）枣民一终字第441号】

张某以肖某在其不在家期间与其他异性多次发生不正当两性关系为由提起离婚诉讼，并提供录像视听资料，证明夫妻感情破裂，原审法院判决双方离婚。肖某不服原审判决上诉称，张某提交的录像视听资料取得程序不合法，在其不知情的情况下在家中客厅偷偷安装录像设备，拍摄过程及方式方法严重违背公序良俗，不能作为认定案件事实的根据。张某答辩称根据民诉法司法解释规定侵犯他人合法权益需达到严重程度，同时其在自己家中安装录像设施不存在严重侵犯第三人隐私的情形。

二审法院采纳了张某的答辩意见，认为综合衡量取得证据方法的违法性所损害的利益与诉讼所保护的利益，张某提供的视听资料的证据效力和证明力应予以确认。

2．白某诉高某服务合同纠纷【（2015）调民一初字第00507号】

白某诉称其到高某实际经营的洗衣店干洗一衣服，交付衣服时特别叮嘱需多加小心以防洗坏，后白某取衣服时发现衣服已褪色，高某辩称其拿到衣服时衣服已褪色，自己完全没有洗过。白某为证明自己主张，提交了一份视听资料，内容为高某承认衣服褪色的原因是未将干洗药水冲洗干净，高某质证称该视听资料是白某私自录制的，实际其未干洗衣服。

法院认为该视听资料虽为偷录，但未侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定，应作为证据使用。

3．刘某与张某保证合同纠纷【（2016）皖0207民初字第488号】

刘某诉称借款人俞某向其借款5万元，口头约定利息为月利率2%，由张某提供担保，未约定保证方式，应视为连带保证，要求张某归还借款并支付利息。张某辩称俞某已归还2万元，后再次像刘某借款2万元，该2万元是新的民间借贷关系，自己对此不承担担保责任，且3万元借款约定了还款期限，根据法律规定保证期限为6个月，本案保证期间已过，不再承担保证责任，张某提交电话录音一份用以证明其抗辩主张。刘某质证录音带有诱导性也未经其同意。

法院认为张某录音时虽未经刘某同意，但未侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定，可作为定案根据，予以采纳。

在检索案例的过程中可以发现，民事诉讼中偷录视听资料用于经济纠纷和离婚纠纷的比较多。在经济生活中当事人一般在公开场合进行活动，在公开场合下当事人的谈话也会被其他人所听到，视听资料只是以另外一种方式将其记录下来，尽管未取得对方的同意，但通常不会侵犯对方的隐私权，一般情况都会被法院所采信。在离婚纠纷中又分为对财产的争议和婚外情，对财产的争议可参考经济纠纷，大多也会被采纳，但是对婚外情的视听资料就会涉及到隐私权，有时对第三人的生活还会造成困扰，对婚外情进行取证的方式相比而言会更多的触犯到法律，比如暴力取证、对第三人的生活活动进行窃听等，对于这些法院在庭审过程中会予以排除。取证方式违反法律禁止性规定的情况有暴力取证、非法拘禁、胁迫手段等，这些手段不仅被法律明文禁止，而且这些方式所取得的视听资料在真伪性上会有很大的怀疑，反而不利于对案件事实的认定，法院对这些视听资料不予采纳。